Derecho Ambiental (página 2)

Se entiende que constituyen instrumentos de gestión ambiental, los sistemas de gestión ambiental, nacional, sectoriales, regionales o locales: el ordenamiento territorial ambiental; la evaluación del impacto ambiental; los Planes de Cierre; los Planes de Contingencias; los estándares nacionales de calidad ambiental, la certificación ambiental, las garantías ambientales; los sistemas de información ambiental; los instrumentos económicos, la contabilidad ambiental, estrategias, planes y programas de prevención, adecuación, control y remediación; los mecanismos de participación ciudadana; los planes integrales de gestión de residuos; los instrumentos orientados a conservar los recursos naturales; los instrumentos de fiscalización ambiental y sanción; la clasificación de especies, vedas y áreas de protección y conservación; y, en general, todos aquellos orientados al cumplimiento de los objetivos señalados en el artículo precedente.

El estado debe asegurar la coherencia y la complementariedad en el diseño y aplicación de los instrumentos de gestión ambiental (Art. 17° LGA).

Las Autoridades en materia Ambiental, son las siguientes:

• Los Ministros, los cuales a partir de 1992 crearon las primeras dependencias en materia ambiental.

• El Consejo Nacional del Ambiente CONAM creado en 1994 como la máxima Autoridad Nacional Ambiental, la misma que fue absorbida en el año 2008 por el Ministerio del Ambiente.

• Las Gerencias Regionales de Recursos Naturales y Gestión del Medio Ambiente se crearon a partir de 2003.

• El Ministerio del Ambiente creado en el 2008.

• El Ministerio del Ambiente, fue creado el 14.05.2008 por Decreto Legislativo N°1013. Siendo sus principales objetivos los siguientes:

• Asegurar la prevención de la degradación del ambiente y de los recursos naturales y revertir los procesos negativos que los afecten.

• Promover la participación ciudadana en los procesos de tomar decisiones para el desarrollo sostenible.

• Contribuir a la competitividad del país a través de un desarrollo ambiental eficiente.

• Incorporar los principios de desarrollo sostenible en las políticas y programas nacionales.

Evaluación ambiental

La evaluación ambiental puede definirse como la identificación y valoración de los impactos (efectos) potenciales de proyectos, planes, programas o acciones normativas relativos a los componentes físico-químico, bióticos, culturales y socioeconómicos del entorno. El propósito principal del proceso de Evaluación de Impacto Ambiental, es animar a que se considere el medio ambiente en la planificación y en la toma de decisiones para, en definitiva, acabar definiendo actuaciones que sean más compatibles con el medo ambiente.

Según el Protocolo Nacional para las Políticas Ambientales (The National Environmental Policy Act) (NEPA), los estudios de impacto ambiental deben incluir una descripción de la actuación que se propone, una presentación de sus objetivos y una descripción del medio afectado, incluyendo información, datos técnicos, resumen, mapas y diagramas relevantes y adecuados para permitir una evaluación de su impacto ambiental potencial para los organismos que lo revisan y el público.

La tutela del ambiente

Al referirnos a la Tutela del Ambiente nos estamos refiriendo a la Tutela Jurídica del mismo, vale decir, la regulación o dosificación que tiene que hacer el Derecho sobre las actividades propias del ser humano, actividades que pueden tener una influencia negativa o impacto sobre la naturaleza y diversos elementos culturales, tal como afirma Bustamante Alsina en su Tratado de Derecho Ambiental.

¿Qué es el Daño Ambiental o Contaminación Ambiental?

El daño ambiental, especie del "daño injusto", consistirá en una agresión directa al ambiente, provocando una lesión indirecta a las personas o cosas por una alteración del ambiente, o en lo que denominamos impacto ambiental, que consiste en la afectación mediata de la calidad de vida de quienes habitamos el planeta.

¿Qué medios (instrumentos de tutela) tiene el Derecho para luchar contra la Contaminación Ambiental?

Fundamentalmente son dos:

1.- Intervenir directamente las actividades contaminantes, prohibiéndolas o estableciendo ciertos requisitos de seguridad.

2.- Obligar al agente contaminante a pagar los daños que cause.

Estos medios, pueden ser utilizados por el Estado a través de sus dependencias administrativas o personas privadas. El rol del Estado en la tutela ecológica resulta innato. No obstante ello, la acción de los particulares – a través de modernas herramientas jurídicas – se transformó en hace unos años en un impensado mecanismo de control social sobre la actividad del agente contaminante por excelencia, la empresa.

• A. LA ACCIÓN DEL ESTADO:

Las Medidas Administrativas: Estas medidas, cuya iniciativa corresponden al Estado a través de diversos órganos son de carácter muy variado y a su vez las sanciones que las respaldan asumen formas muy diversas: multas, denegación o revocación de permisos de funcionamiento, clausura de establecimientos y otras similares. La protección estatal puede ser incluso más severa a través de la penalización de ciertas conductas contaminantes; en el Perú, tanto en la Ley del Ambiente como en el Código Penal, han creado la figura de los "Delitos Ambientales".

Los Límites del Control Administrativo del Estado: Una gran ventaja de las medidas administrativas es que tiene un carácter preventivo, porque exigen conductas orientadas a que no se produzca el daño. Las acciones administrativas a su vez deben estar complementadas con una acción privada de defensa del medio ambiente.

• B. LA ACCIÓN DE LOS PARTICULARES:

El Derecho ofrece unos remedios para la lucha contra la contaminación ambiental que pueden movilizar a las personas privadas tanto contra otras personas y empresas privadas como frente al propio Estado. La acción privada puede suscitarse ya sea para hacer que el estado cumpla con sus funciones propias y con la misión de velar por el medio ambiente, ya sea para movilizar directamente al Poder Judicial a fin de hacer lo que el Estado no hace.

Primero: Las personas privadas pueden ejercer, individual o colectivamente, el derecho de petición ante la autoridad competente que les confiere l inciso 20 del Artículo 2° de la Constitución.

Segundo: Si el Estado no cumple son sus funciones y ello da lugar a daños, las victimas pueden interponer acciones de daños y perjuicios invocando la responsabilidad del Estado. Para que los particulares puedan actuar directamente en tal sentido, se requiera que exista un derecho individual lesionado. No basta que la conservación del medio ambiente sea una finalidad de la política del Estado sino que cada ciudadano tenga un derecho propio a vivir en un ambiente saludable, derecho que puede ser reclamado como cualquier derecho individual contra cualquiera que pretenda calcularlo, sea otro particular o el Estado mismo.

El derecho individual al medio ambiente existe dentro del ordenamiento jurídico peruano a través de diversas normas, entre las principales la constitucional, las cuales enumeraremos brevemente:

Constitución Política del Perú : Art. 2 inciso 22.

Ley General del Ambiente : Art. 1 del TP.

Código Civil : Art. II del TP, 924, 961 (Abuso del Derecho) 1969 y ss. (Responsabilidad Extracontractual)

Código Penal : Art. 304 y ss. (Delitos Ambientales)

EN EL PERÚ: BASES CONSTITUCIONALES

El Artículo 2° inc. 22 de la Constitución Política del Estado, contempla como derecho fundamental, el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, el cual se complementa con el Artículo 67° de la citada Carta Fundamental, en el sentido, que el Estado determina la política nacional del ambiente, en base a ello el Consejo Nacional del ambiente y el Fondo Nacional del Ambiente, serán las entidades encargadas de ejercer las funciones del recién creado mediante Decreto Legislativo 1013. Ministerio del Ambiente, que tendrá como función general diseñar, establecer, ejecutar y supervisar la política nacional y sectorial ambiental, asumiendo la rectoría con respecto a ella. Asimismo, los Artículos 66° y 69° han previsto un capitulo denominado, del Ambiente y los Recursos Naturales, promueven el uso racional de los Recursos Naturales y el reconocimiento de conservar la diversidad biológica, además, la obligación del Estado de promover el desarrollo de la Amazonia mediante una legislación adecuada, ya que es considerada como uno de los pocos pulmones del mundo.

El cuidado del ambiente ha sido la preocupación de organizaciones de defensa de interese difusos, del Ejecutivo y de las autoridades involucradas en la administración de justicia, especialmente ha sido de interés de nuestro Tribunal Constitucional. Es así que en diversas sentencias del Tribunal Constitucional de los últimos años sobre materia de defensa del ambiente se han establecido definiciones sobre los términos: Naturaleza, medio ambiente, recursos naturales y áreas naturales protegidas. Asimismo ha desarrollado el contenido del Derecho a un Medio Ambiente Equilibrado y Adecuado y la Responsabilidad que tiene el Estado para que ello sea posible.

El contenido del derecho a gozar de un ambiente, equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, se encuentra definido en el Fundamento 17 y 31 del Expediente 0048-2004-PI/TC

"17…El contenido del derecho fundamental a un medio ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la persona está determinado por los siguientes elementos, a saber: 1) el derecho a gozar de ese medio ambiente y 2) el derecho a que ese medio ambiente se preserve).

En su primera manifestación, esto es, el derecho a gozar de un medio ambiente equilibrado y adecuado dicho derecho comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armónica; y, en el caso en que el hombre intervenga, no debe suponer una alteración sustantiva de la interrelación que existe entre los elementos del medio ambiente. Esto supone, por tanto, el disfrute de no cualquier entorno, sino únicamente del adecuado para el desarrollo de la persona y de su dignidad (Artículo 1° de la Constitución). De lo contrario, su goce se vería frustrado y el derecho quedaría, así, carente de contenido. Pero también el derecho en análisis se concretiza en el derecho a que el medio ambiente se preserve. El derecho a la preservación de un medio ambiente sano y equilibrado entraña obligaciones ineludibles, para los poderes públicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. A juicio de este Tribunal, tal obligación alcanza también a los particulares, y con mayor razón a aquellos cuyas actividades económicas inciden, directa o indirectamente, en el medio ambiente…"

Política Nacional del Ambiente

• El Artículo 67° de la Constitución establece la obligación perentoria del Estado de instituir la política nacional del ambiente. Ello implica un conjunto de acciones que el Estado se compromete a desarrollar o promover, con el fin de preservar y conservar el ambiente frente a las actividades humanas que pudieran afectarlo. Esta política nacional entendida como el conjunto de directivas para la acción orgánica del Estado a favor de la defensa y conservación del ambiente debe permitir el desarrollo integral de todas las generaciones de peruanos que tienen el derecho de gozar de un ambiente adecuado para el bienestar de su existencia. Esta responsabilidad estatal guarda relación con lo dispuesto en el Artículo 2°, inciso 22) de la Constitución, que reconoce el derecho fundamental de toda persona "a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida". Dicha política debe promover el uso sostenible de los recursos naturales; ergo, debe auspiciar el goce de sus beneficios resguardando el equilibrio dinámico entre el desarrollo socioeconómico de la Nación y la protección y conservación de un disfrute permanente" (F). 12 Expediente N° 0048-2004-PI/TC).

Como es de verse nuestro Tribunal Constitucional ha desarrollado una doctrina jurisprudencial sobre el contenido del derecho un medio ambiente equilibrado y adecuado, disgregándolo en dos elementos, orientado al goce y preservación del ambiente.

De igual forma, exalta la Responsabilidad del Estado en cuanto a la Política Nacional del ambiente para su preservación, lo que se vendría cumpliendo con la creación del Ministerio del Ambiente. Aunque no debemos olvidar, que también existe una Responsabilidad de la sociedad, que es en lo que también ha insistido el Tribunal Constitucional, en el sentido que aunado a las obligaciones del Estado, se requiere la participación de la ciudadanía, pues, el ambiente no sólo constituye un sector de la realidad nacional, sino un todo integral de los sectores y actividades humanas, así los problemas y cuestiones ambientales deben ser considerados y asumidos globalmente, (Fundamento 3/Expediente 0002-2003-CC/TC).

Los Principales Problemas Hoy

Como hemos señalado anteriormente, el hombre vive y se desarrolla en el medio ambiente (el planeta tierra) y muchas veces por su actuar provoca un deterioro en los distintos elementos del planeta, como por ejemplo la atmósfera, los recursos hídricos (ríos y mares), el suelo y otras especies vivas, tanto animales como vegetales. Hoy los principales problemas que conllevan al riesgo del medio ambiente son:

Con el fin de implantar cultivos homogéneos, expandir las comunicaciones, instalar industrias, explotar yacimientos mineros y urbanizar, el hombre destruye aceleradamente los ecosistemas naturales, podemos encontrar muchos ejemplos, tanto a nivel global como nacional. A nivel mundial se da el caso de la desaparición de los extensos bosques que cubrían Europa y Asia. En la década de 1970 se quemó el bosque HING BANG en la frontera Chino-Rusa, que con sus 7 millones de hectáreas era la más grande del mundo. Hoy se están destruyendo las selvas húmedas tropicales, siendo el caso más resonante la Selva Amazónica.

A nivel nacional, por la expansión de la frontera agrícola en forma no sustentable, se están desforestando vastas áreas de nuestro territorio, sobre todo en el norte (provincias de Chaco, norte de Santa Fe, Santiago del Estero, Misiones, Salta y Jujuy), poniendo no solo en riesgo las especies vegetales y animales que allí tienen su hábitat natural, sino también a las comunidades aborígenes que viven en y gracias a esos montes, como es el caso de la reserva Pizarro.

Todo esto incrementa el calentamiento global de la tierra, disminuye sensiblemente la diversidad biológica del planeta, cambia cursos de ríos, aumenta el riesgo de desertificación entre otros problemas.

En 1992 en Río de Janeiro, la Conferencia de la Naciones Unidas sobre Ambiente y Desarrollo(que más adelante estudiaremos en profundidad), celebró una convención sobre diversidad biológica que compromete a los signatarios a tomar medidas para la conservación de recursos biológicos y a imponer la evaluación del impacto de actividades humanas sobre la diversidad biológica.

• Extinción Acelerada de Especies Vivas:

• Residuos

• La Capa de Ozono

• Efecto Invernadero

• La Desertificación

Ya que el consumo no es completo genera residuos. A su vez el crecimiento de la población, genera un incremento en el consumo, y por lo tanto provoca un crecimiento en la generación de residuos. A medida que los frutos y productos se van consumiendo, los residuos se van acumulando.

En un principio el hombre fue alejándolos o arrojándolos a los ríos, provocando su contaminación. A medida que el consumo aumenta por el aumento de la población, se dificulta su alejamiento, ya que no hay lugar donde llevarlos. La mejor solución para el problema es reciclarlos para volver a utilizarlos (lo que provoca también una disminución en la extracción de materia prima para su fabricación), pero con el inconveniente que muchas veces resulta más económico no hacerlo y dejarlos en otro lugar. En este sentido nuestra ciudad tiene un gran problema, ya que genera una gran cantidad de residuos (debido a que es una de las ciudades más grandes del mundo) y no existe una política seria de reciclado. La "solución" que han encontrado nuestros gobernantes es "exportarla" a distintos partidos de la provincia, con la fuerte oposición de los habitantes de los mismos, que, con todo derecho, se niegan a recibir residuos que ellos no producen.

El problema de la basura no es solamente cuantitativo, sino también cualitativo. El ejemplo más común de esto es el uso de materiales plásticos no degradables, que resulta barato y muy higiénico para los usuarios, pero traen la dificultad de eliminar esos materiales una vez usados.

Existen también residuos que son peligrosos para la salud y la vida, como lo son los químicos, los provenientes de establecimientos hospitalarios y nucleares. "Los residuos más amenazadores son los nucleares por la larga duración de los efectos, por su magnitud y por el temor a cualquier error de cálculo en las medidas de seguridad como ocurrió con el incendio del reactor británico de Sellafield en 1957.

Con el fin de evitar la circulación clandestina de los residuos nucleares, en 1989 se celebró el Convenio de Basilea (que oportunamente analizaremos en profundidad), que Estados Unidos no firmó por ser el mayor exportador de residuos peligrosos. Este Convenio regula el tráfico interregional de los desechos. Con posterioridad se le ha incorporado una enmienda, por la cual se prohíbe a los países integrantes de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OLDE) exportar desechos peligrosos hacia los países menos industrializados, a partir de 1998.

Hasta 1986, solo tres países impedían el ingreso de residuos peligrosos a su territorio, pero esa cifra se elevó a 105 en el año 1994. La Argentina, a través de la ley 24051 de Residuos Peligrosos prohíbe el ingreso de desechos peligrosos, decisión que fue ratificada por la Constitución Nacional en su artículo 41.

La Capa de Ozono, cuya función es proveer la protección vital contra los rayos ultravioletas del sol, es destruida por productos químicos como los clorofluocarburos (CFC), que son utilizados en aerosoles, refrigeradores, matafuegos, entre otros. Como consecuencia de la destrucción de la misma, tanto el hombre como las plantas y animales están más expuestos a los efectos nocivos de los rayos ultravioletas, lo cual produce un aumento de enfermedades como el cáncer, reduce el rendimiento de las cosechas y afecta en forma global la producción de alimentos en general.

Recién en 1985 se advirtió que esta capa presenta un agujero sobre la Antártida y en algunas ocasiones abarca las Islas Malvinas, parte de Sudamérica y Australia. Sobre el Ártico no llega a haber un agujero, sino un adelgazamiento que abarca muchas ciudades europeas.

Debido a estos daños causados se celebró la Convención de Viena (1985) y el Protocolo de Montreal (1988), pactándose en este último la eliminación gradual de los CFC y otros productos químicos dañinos. En 1992 se propuso la reducción de la producción de los CFC a cero, para el 1º de Enero de 1996.

"Aunque estos acuerdos funcionen, se calcula que pasarán 80 años antes que los niveles de ozono recuperen su normalidad, dado que los gases que ya se encuentran en la atmósfera seguirán dañando la capa de ozono durante décadas". "Hoy el agujero en la capa de ozono iguala su tamaño al del continente europeo, cubriendo un área de alrededor de 10 millones de kilómetros cuadrados".

Capa de Ozono: Hay una capa de anhídrido carbónico y otros gases que recubren la tierra reteniendo parcialmente el calor expedido por la superficie terrestre. El crecimiento de esa capa impide la liberación de gases, lo que produce el efecto conocido como invernadero.

Según las conclusiones de los expertos en la Conferencia de la ONU sobre Cambios Climáticos, una serie de cambios meteorológicos se producirán en el próximo siglo, si este efecto no se reduce. A saber: – mayor calentamiento de la masa de la tierra en comparación con la de los océanos; – aumento del calor en las zonas cálidas, – menos días invernales con temperaturas bajo cero; – lluvias copiosas que provocan inundaciones; – sequías más largas y severas en zonas propensas; – desertificación; – reducción de las zonas glaciares, que aumentan el nivel del agua sumergiendo así las áreas más bajas del mundo (donde se encuentran los centros urbanos más importantes del mundo).

El efecto invernadero es también provocado por otros gases (además del anhídrido carbónico) como lo son el metano y el óxido de nitrógeno, el cual mezclado con otros ácidos forman la lluvia ácida, la cual destruye todo tipo de vegetación, además de contaminar el agua potable que actualmente es un recurso escaso.

La Cumbre de Río de Janeiro sancionó una convención sobre cambio climático, que acordó estabilizar para el año 2000 las emisiones de dióxido de carbono, ya que la principal causa del efecto invernadero es la actividad humana. Así lo destaca el diario La Nación, en un artículo en el que, comenta: "La atmósfera se contamina cuando contiene grandes cantidades de sustancias peligrosas. En la Ciudad de Buenos Aires el parque automotor es responsable del 90% de la polución ambiental….Humo negro, hidrocarburos, dióxido de azufre, monóxido de carbono y óxidos de nitrógeno son algunos de los componentes que despiden los caños de escape. Las emanaciones de gases y su alta concentración son nocivas para la salud, traen aparejados problemas respiratorios y cutáneos, y contribuyen también a la formación del efecto invernadero."

La Argentina ocupa el puesto número 15 en un ranking mundial que evaluó el desempeño de 142 países en materia de contaminación, según un índice elaborado conjuntamente por las universidades de Yale y de Columbia de los Estados Unidos, y el Foro Económico Mundial.

Además se puede reducir la emisión de los gases mediante de la plantación y preservación de árboles, lo cual en la práctica, lamentablemente, no se lleva a cabo, como lo hemos mencionado anteriormente.

El Efecto Invernadero y la Desertificación:

Este es un problema que afecta a muchos lugares del planeta, estimándose que cada año 6 millones de hectáreas de tierras productivas se convierten en zonas desérticas. El problema afecta el 17 % del territorio sudamericano, (en la Argentina abarca al 30% del territorio) y el 28 % del territorio norteamericano. Es probable que dentro de 30 años en nuestro país no tengamos bosques, la desertización avanza a razón de 500.000 Ha por año.

Los factores responsables de este fenómeno pueden ser tanto naturales como humanos, entre los que se encuentran las sequías, inundaciones, sobrepastoreo, desforestación, salinización, alcalinización, prácticas erróneas en el manejo de los suelos, entre otras. Entre los factores humanos puede señalarse el problema del chaco argentino, " en donde el pastoreo y circulación descontrolada de los animales vacunos, es el principal responsable de la destrucción de los pastizales de la región. La extracción selectiva de material leñoso del bosque acompañada de la acción del ganado vacuno, destruyó los bosques; los bosques y los pastizales terminaron siendo arbustales. La tendencia es hacia la desertización."

En Paris, en el año 1994, varios países afectados por sequías graves adoptaron la Convención de la ONU de Lucha contra la Desertificación.

El Derecho Ambiental Internacional

El Derecho Ambiental Internacional es un derecho nuevo (aunque varios autores niegan su novedad), y se define como un conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre Estados y otros sujetos del derecho internacional público, que se ocupan precisamente de la protección de la naturaleza y la lucha contra la contaminación a nivel internacional. Se ocupa de los desarrollos jurídicos de la materia ambiental a nivel bilateral y multilateral, como el estudio de la gran cantidad de tratados que sobre la materia ambiental existen a nivel internacional. En este aspecto el derecho internacional del Medio Ambiente está íntimamente ligado al Derecho Internacional Público y por ello el análisis de las fuentes y los sujetos es el mismo en el Derecho Internacional ambiental que en el Derecho Internacional Público.

Sujetos del Derecho Ambiental Internacional:

Si consideramos que el derecho ambiental internacional está vinculado con el derecho internacional público debemos admitir que los sujetos del derecho internacional público son los mismos para el derecho ambiental internacional.

Los Estados son los más importantes sujetos del derecho internacional público desde la antigüedad. Un segundo sujeto son las organizaciones internacionales, reconocidos como sujetos del derecho internacional desde 1945.

Acá es importante señalar que en la actualidad algunas organizaciones internacionales tienen mucha importancia en el tema ambiental como es el caso PNUMA (Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente), que fue creado por el Plan de Acción para el Medio Humano adoptado por la Conferencia de Estocolmo de 1972.

Para un gran sector de la doctrina el individuo se considera también otro sujeto del derecho internacional aunque no ha sido reconocido unánimemente por todos los sectores pero donde ha obtenido mayor acogida el individuo como sujeto de derecho internacional ha sido dentro de los Derechos Humanos; esto es, permitiendo que los individuos puedan personería internacional, demandando ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos cualquier violación a los Derechos Humanos.

DERECHO AMBIENTAL INTERNACIONAL

FUENTES:

• a) Las Convenciones Internacionales.

• b) La Costumbre Internacional.

• c) Las Decisiones Judiciales.

• d) Las Doctrinas de los Publicistas.

El derecho internacional público y el derecho internacional ambiental provienen de la misma raíz jurídica, por extensión, las fuentes del primero, son también del segundo.

TRATADOS INTERNACIONALES

El Artículo 2° de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados adoptada en 1969 señala que: Se entiende por "Tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados y regido por el derecho internacional, ya conste, en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular.

LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

La Costumbre es la fuente más antigua, se origina por el hecho de que algunos Estados se comportan de una misma manera ante una relación que a ellos afecta: Tal conducta, cuando es continuada y un número notorio de estados la adopta visiblemente y sin oposición de los demás, se transforma en una aquiescencia internacional, entra a formar parte de las reglas que gobiernan a la generalidad de los estados, se torna obligatoria como regla general de derecho.

LA JURISPRUDENCIA

La Jurisprudencia Internacional Ambiental, comienza con el Caso del Canal de Corfú en el año 1949, por cuanto este es el primer caso referido al medio ambiente que es sometido a la Corte Internacional de Justicia. Empero, también es necesario destacar el Caso de la Fundición de Trail (El Arbitraje más conocido), el mismo que consagrará lineamientos fundamentales del Derecho Internacional, en general, y en el derecho internacional ambiental, en particular, las decisiones de la Corte Internacional de Justicia representan aquellas decisiones que "están investidas de la más alta autoridad".

LA DOCTRINA

La Doctrina u opinión de los juristas, es la actividad académico – científica de interpretación y sistematización por medio de la cual puede clasificarse el verdadero alcance y el contenido de las normas jurídicas internacionales, en opinión de los académicos, tiene una gran importancia en este IUS NOVARUM.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

• El Principio de Igualdad Jurídica de los Estados.

• El Principio de Soberanía de los Estados.

• El Principio de Arreglo pacífico de las Controversias.

• El Principio de Prohibición de la Amenaza y el Uso de la Fuerza.

• El Principio de Mantenimiento de la Paz y Seguridad Internacionales

• El Principio de Libre determinación de los Pueblos.

• El Principio de Cooperación Internacional.

• El Principio de Buena Fe.

• El Principio de Abuso del Derecho.

PRINCIPIOS DEL DERECHO AMBIENTAL INTERNACIONAL

• El Principio de Soberanía sobre Recursos Naturales y la Responsabilidad de no causar daño al Medio ambiente de otros Estados o en Áreas fuera de la Jurisdicción nacional.

• El Principio de Acción Preventiva.

• El Principio de Buena Vecindad y Cooperación Internacional.

• El Principio de las Responsabilidades Comunes pero diferenciadas.

• El Principio de Precaución.

• El Principio Contaminador-Pagador.

• El Principio de Desarrollo Sostenible.

PRINCIPIO DE SOBERANIA SOBRE RECURSOS NATURALES

(Y la Responsabilidad de No causar daño al Medio Ambiente de otros Estados o en Áreas fuera de la Jurisdicción nacional)

Este Principio reconoce el derecho que tiene todo Estado de explotar sus propios recursos naturales. Los estados tienen el derecho soberano de aprovechar sus propios recursos según sus propias políticas ambientales y de desarrollo, la responsabilidad de velar porque las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al Medio Ambiente de otros estados o de zonas que estén fuera de los límites de la jurisdicción nacional.

PRINCIPIO DE ACCIÓN PREVENTIVA

La cristalización de este Principio se encuentra en la acción que el Estado deberá adoptar para prevenir un daño al Medio Ambiente que, en la actualidad, es potencial. E implica también el reducir, limitar y controlar estas actividades perjudiciales.

ITURREGUI, encuentra la aplicación del Principio de acción preventiva en las políticas nacionales de prevención, tales como "Los sistemas de evaluación del Impacto Ambiental y los controles directos sobre la Contaminación, como en los estándares de emisión de licencias ambientales.

PRINCIPIO DE BUENA VECINDAD Y COOPERACIÓN INTERNACIONAL

SANDS, señala que esta obligación de cooperar internacionalmente, que los Estados reconocen en instrumentos internacionales de aplicación bilateral, regional o global podría ser, en términos generales, acerca de la implementación de los objetivos del tratado o de los compromisos específicos de este.

ITURREGUI, deriva de este Principio dos principios adicionales:

• La Obligación de prevenir, reducir y controlar la Contaminación y el Daño ambiental.

• La Obligación de cooperar en la mitigación de Riesgos ambientales y emergencias.

PRINCIPIO DE LAS RESPONSABILIDADES COMUNES PERO DIFERENCIADAS

(Corresponsabilidad Asimétrica)

Este Principio implica el reconocimiento explícito de que es apropiado asumir estándares diferentes, plazos de cumplimiento distintos y compromisos menos exigentes para los países en desarrollo en la solución de los problemas ambientales.

Al respecto, es necesario destacar dos elementos clave:

• El primero referido a la Responsabilidad común de los Estados por la protección del ambiente, o de parte de este, a nivel nacional, regional y global.

• El segundo concerniente a la necesidad de tomar en cuenta las diferentes circunstancias, particularmente con relación a la contribución de cada estado en la creación de un problema ambiental en particular y su responsabilidad para prevenir, reducir y controlar la amenaza.

PRINCIPIO DE PRECAUCIÓN

Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el Principio de Precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de Medidas Eficaces en función de los Costos para impedir la degradación del Medio Ambiente.

El elemento central de este concepto es el de Anticipación, "reflejando una necesidad por hacer efectivas las medidas ambientales basadas sobre acciones que se toman a largo plazo y las cuales podrían predecir cambios en las bases de nuestros conocimientos científicos".

PRINCIPIO CONTAMINADOR-PAGADOR

El que contamina debe, en principio, cargar con los Costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales.

SANDS señala, que las implicancias prácticas, las podemos encontrar en: "la distribución de las obligaciones económicas en relación a las actividades ambientalmente perjudiciales, particularmente en relación a la responsabilidad, el uso de instrumentos económicos y la aplicación de reglas relativas a competencia y subsidio"

PRINCIPIO DE DESARROLLO SOSTENIBLE

KOFIN ANNAN indica, que el desarrollo sostenible persigue dos objetivos fundamentales:

• Satisfacer las necesidades económicas de la generación actual sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras.

• Satisfacer también sus propias necesidades, y, al mismo tiempo, proteger el medio ambiente.

SANDS precisa, que se desprende cuatro (04) elementos legales de esta afirmación:

1° La necesidad de Preservar los Recursos Naturales para el beneficio de las futuras generaciones.

2° El propósito de explotar los recursos naturales de una forma que sea "sostenible" o "prudente" o "racional" o "adecuada" o "apropiada".

3° El equitativo uso de los Recursos Naturales que implica que este uso por cada estado debería tomar en cuenta las necesidades de otros Estados.

4° La necesidad fundada en que las variables ambientales sean consideradas dentro de la economía.

PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

Phillippe SANDS quien ha tratado de sistematizar con posterioridad a la CNUMAD de Río 92, desde el enfoque estrictamente ambiental, los principios del Derecho Ambiental Internacional encuentra la existencia de Siete principios. Estos principios, que tienen amplio apoyo no universal de algunos casos y práctica de los Estados, se desprenden de los tratados internacionales y otros documentos internacionales.

Estos Principios son:

Principio de Soberanía sobre los recursos naturales y la responsabilidad de no causar daño al ambiente de otros Estados o áreas fuera de la jurisdicción nacional: La Declaración de Estocolmo de 1972, incorporó este principio como el pilar fundamental del Derecho Ambiental, el que fue veinte años después reproducido en la Declaración de Río (1992) y al que se le agregó dos polémicas palabras en el Principio 2: "Los Estado tienen el Derecho soberano de aprovechar sus propios recursos según sus propias políticas ambientales y de desarrollo y la responsabilidad de velar porque las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al Medio Ambiente de otros Estados o de zonas que estén fuera de los límites de la jurisdicción nacional". La inclusión de esta pequeña variación fue objeto de una gran discrepancia entre los países desarrollados y los países en desarrollo. La visión de algunos países desarrollados fue que se había retrocedido respecto a los Acuerdos de Estocolmo y que el Derecho Ambiental Internacional como rama independiente del Derecho Internacional había sido cuestionado.

El efecto práctico de reiterar el principio citado es que los derechos de soberanía acarrean obligaciones irrevocables, tales como: la obligación de ejercer los derechos de soberanía sobre los recursos naturales para el interés del desarrollo nacional y el bienestar de la población y la obligación de cuidar el ambiente y tener el debido cuidado respecto del ambiente de otros Estados así como de las zonas fuera de la jurisdicción nacional.

La Soberanía sobre los recursos naturales implica pues, un ejercicio de derecho de forma ambientalmente responsable. Ello ha sido ratificado por tratados internacionales como el Convenio de Basilea sobre movimiento transfronterizo de desecho peligrosos y su eliminación (1985); Diversidad Biológica (1992); y la Convención Marco de Cambio Climático (1992).

Principio de Acción Preventiva: La acción que el Estado deberá adoptar para prevenir un daño al medio ambiente es reducir, limitar y controlar las actividades perjudiciales a este con políticas nacionales de evaluación del impacto ambiental así como los controles y estándares de contaminación ambiental.

Principio de buena Vecindad y Cooperación Internacional: Tal como se manifestaba en la Declaración de Estocolmo, los crecientes problemas ambientales requieren de la cooperación de las naciones. Por ello, el Preámbulo de la Declaración de Río reclama una nueva alianza mundial equitativa que cree nuevos rivales de cooperación no sólo entre los Estados, sino también entre los sectores claves de la sociedad.

El Principio de buena vecindad (sic utere tuo, ut alienum non laedas) proviene del Derecho internacional y en materia ambiental es más que una declaración lírica. Dos principios se derivan de éste: la obligación de prevenir, reducir y controlar la contaminación y el daño ambiental y la obligación de cooperar en la mitigación de riesgos ambientales y emergencias.

Principio de las Responsabilidades comunes pero diferenciadas: Este principio se deriva del principio de equidad en el Derecho Internacional general, que, aplicado a las obligaciones ambientales, significa el reconocimiento explícito de que es apropiado asumir estándares diferentes, plazos de cumplimiento distintos y compromisos menos exigentes para los países en desarrollo.

El principio 7 de la Declaración de Río establece que: "Los Estados deberían cooperar con espíritu de solidaridad mundial, para conservar, proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la tierra. En vista de que la integridad del ecosistema medida a la degradación Medio Ambiente mundial, los Estados tienen responsabilidades pero diferenciadas. Los países desarrollados reconocen la responsabilidad que les cabe en la búsqueda internacional del desarrollo sostenible, en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el Medio Ambiente mundial y de las tecnologías y los recursos financieros de que disponen". Lenguaje similar existe en el Tratado de Cambio Climático (1992) que, establece compromisos para los países desarrollados para reducir sus emisiones de gases de efecto invernadero para el año 2000 a los niveles existentes en 1990 y a la Convención de Diversidad Biológica.

Principio de Precaución: El principio de precaución implica que la falta de certeza científica no constituye razón para posponer acciones dirigidas a evitar daños potencialmente serios o irreversibles al ambiente.

El principio como tal surge en 1987 a nivel internacional con el Protocolo de Montreal (1987) relativo a las sustancias que agotan la capa de ozono, aunque tiene antecedentes de legislación nacional de Alemania Occidental.

Este principio ha significado un cambio importante en la medida en que tratados más antiguos, como la Convención de Paris (1974) para la prevención de la contaminación marina por fuentes terrestres, permitían a las partes tomar medidas adicionales "si la evidencia científica ha establecido que un serio peligro ha sido creado en el área marítima por una sustancia y si una acción urgente es necesaria".

El principio en sí ha generado discrepancias respecto de si aplicación, ya que, por una parte, unos consideran que debe aplicarse para el caso de casos muy graves de amenaza al ambiente, como es el cambio climático o deterioro de la capa de ozono, y otros manifiestan su oposición rotunda por la posibilidad de sobre regular y limitar la actividad humana.

El hecho es que la formulación del principio no es idéntica en los siete tratados internacionales en que se ha concluido, siendo el Convenio de Diversidad Biológica (1992) y el de Cambio Climático (1992) los dos convenios en los que se tratan asuntos de interés mundial y que se aplican a casi todas las actividades humanas. Asimismo, el convenio de Washington (1995) sobre la pesca de peces transzonales altamente migratorios incluye el enfoque precautorio para conservación y manejo de los recursos pesqueros. Nueva Zelandia invocó el principio de precaución en su sustentación ante la Corte Internacional de Justicia para revisar la decisión de Francia de reiniciar las pruebas nucleares en Mururoa.

Los más proclives a defender este principio han manifestado que ello significa invertir la carga de la prueba, no siendo necesario demostrar los peligros de la contaminación en un contexto de riesgo: por el contrario, se debe probar que las actividades a realizarse no constituyen peligro.

Principio Contaminación-Pagador: El concepto fue introducido en 1972 por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), no para hacer recaer sobre los responsables de la contaminación la obligación de cargar con el resarcimiento de los perjuicios provocados. Se refiere solamente a que los costos involucrados en la prevención y lucha contra la contaminación sean asumidos y solventados por quienes la producen, y así se aseguré: Que el ambiente se encuentra en estado aceptable; y Que los costos de tales medidas se reflejan en el precio de los bienes y servicios que causan contaminación en la producción y en el consumo. Las medidas de incorporar costos ambientales no deben estar subsidiadas causando distorsiones al comercio internacional y la inversión. El objeto principal de este principio no es ambiental, sino económico.

No puede dejar de mencionarse, la influencia del principio contaminador-pagador en tratados internacionales vinculados a responsabilidad civil por daños ambientales producidos por actividades riesgosas. Tal es el caso de las convenciones relativas a responsabilidad civil por daño nuclear, como son la Convención de Paris (1960) y la Convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños nucleares (1863), actualmente obsoletas. Otro caso es el de la Convención de Bruselas (1971) para el establecimiento del fondo internacional para compensación por daños producidos por hidrocarburos.

Principio del Desarrollo Sostenible: Según Sands, el principio de desarrollo sostenible se encuentra presente a través de cuatro componentes en los acuerdos internacionales:

1. La necesidad de preservar los recursos naturales para las generaciones futuras (principio de equidad intergeneracional).

2. El objetivo de explotar los recursos naturales de manera sostenible (uso sostenible).

3. El uso equitativo de recursos naturales que implica que un Estado debe tener en consideración las necesidades de otros estados (uso equitativo o equidad intrageneracional).

4. La necesidad de asegurar que las consideraciones ambientales estén integradas a los planes económicos, así como programas y proyectos en general (principio de la integración).

Los cuatro componentes están estrechamente entrelazados y muchas veces se usan combinadamente.

CONVENCIONES INTERNACIONALES

Convenio sobre Diversidad Biológica. Firmado en Río de Janeiro en 1992 y ratificado por el Perú en 1993, establece los compromisos mundiales y nacionales referentes a la identificación y monitoreo de la biodiversidad; la conservación in situ (áreas protegidas, introducción de especies foráneas, mantención y protección de los conocimientos de las poblaciones locales) y ex situ (colecciones biológicas y bancos genéticos); el uso sostenible de los componentes de la biodiversidad; la investigación, capacitación, educación y conciencia pública; el control y minimización de impactos negativos; el acceso a los recursos genéticos y a la tecnología; el intercambio de información y cooperación entre los países desarrollados y en desarrollo para la conservación y uso sostenible de la biodiversidad.

Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático. Fue adoptada en Nueva York el 9 de Mayo de 1992 y entró en vigor el 21 de Marzo de 1994. Permite, entre otras cosas, reforzar la conciencia pública, a escala mundial, de los problemas relacionados con el cambio climático. En 1997, los gobiernos acordaron incorporar una adición al tratado, conocida con el nombre de Protocolo de Kioto, que cuenta con medidas más enérgicas (y jurídicamente vinculantes). En 2006 se enmendó en Nairobi este Protocolo a la Convención Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático y se tenía previsto adoptar un nuevo protocolo en el año 2009 en Copenhague, lo cual se tendrá que retrasar a México en el 2010.

Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CONVEMAR). Es considerando uno de los tratados multilaterales más importantes de la historia, desde la aprobación de la Carta de las Naciones Unidas, siendo calificada como la Constitución de los Océanos. Fue aprobada, tras nueve años de trabajo, el 30 de Abril de 1982 en Nueva York (Estados Unidos) y abierta a su firma por parte de los Estados, el 10 de Diciembre de 1982, en Montego Bay (Jamaica), en la 182° sesión plenaria de la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Entró en vigor el 16 de Noviembre de 1994, un año después de la 60ª ratificación (realizada por Guyana). La Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar se caracteriza por confirmar el derecho internacional del mar vigente, al incorporar muchos aspectos de las Convenciones de Ginebra de 1958 y, además, por desarrollar progresivamente el derecho internacional del mar, al establecer nuevos institutos en la materia, como la zona económica exclusiva (también denominada mar patrimonial, s una franja marítima que se extiende desde el limite exterior del mar territorial hasta una distancia de 200 millas marítimas /370,4km) contadas a partir de la línea de base desde la que se mide la anchura del éste.).

TRATADOS CONVENIOS Y PROTOCOLOS INTERNACIONALES

• 1. Tratados, Convenciones, Convenios y Protocolos

Los principales Tratados firmados y ratificados por el Perú, referentes al medio ambiente, los recursos naturales y la conservación del patrimonio natural y cultural son los siguientes:

• Convención para la Protección de la Flora, de la Fauna y de las Bellezas Escénicas Naturales de los Países de América (Washington, 1940). Ratificada por el Perú en 1946. Es un compromiso para proteger áreas naturales y especies de flora y fauna.

• Convención para el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Extinción (CITES). Firmada en 1973 y ratificada por el Perú en 1974. Compromete a establecer controles de comercio de productos y especies de flora y fauna amenazadas de extinción.

• Acuerdo entre Perú y Brasil para la conservación de la flora y de la fauna de la Amazonia. Firmado en 1975 y que compromete a los dos países a cooperar en la conservación de la flora y fauna amazónicas.

• Tratado de Cooperación Amazónica. Firmado en 1978 entre 8 países (Bolivia, Brasil, Colombia, Ecuador, Guyana, Perú, Surinam y Venezuela) para cooperar en un desarrollo armónico de la Amazonia.

• Acuerdo entre Perú y Colombia para la conservación de la flora y de la fauna de la Amazonia. Firmado en 1979. Establece un compromiso entre ambos países para cooperar en la conservación de la flora y fauna silvestre.

• Convenio para la Conservación y Manejo de la Vicuña. Firmado entre Perú, Bolivia Chile y Ecuador en 1979, y adherido por Argentina. Establece las normas y la cooperación entre los cinco países para la conservación y el aprovechamiento de la vicuña y el comercio de sus productos.

• Convención para la protección de patrimonio mundial cultural y natural. Establecida por la UNESCO en 1972 y ratificada por el Perú en 1981. Establece un compromiso mundial para proteger el patrimonio cultural y natural del mundo y de los países.

• Convenio sobre Diversidad Biológica. Firmado en Río de Janeiro en 1992 y ratificado en 1993.

• Convención de Viena para la Protección de la Capa de Ozono. Adoptada el 22 de Marzo de 1985. Está orientada a proteger la capa de ozono.

• Protocolo de Montreal sobre distancias que agotan la Capa de Ozono. Adoptada el 16 de Setiembre de 1987. Establece normas para prohibir o limitar el usi de sustancias que afectan la estabilidad de la capa de ozono.

• Convenio de Basilea sobre le control de los movimientos transfronterizos de los desecho peligrosos y su eliminación. Adoptada el 22 de Marzo de 1989. Establece normas para el transporte y la disposición internacional de desecho peligrosos (radiactivo y tóxicos).

• Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático. Adoptada el 4 de Junio de 1992. Establece el marco internacional para encauzar acciones conjuntas para la prevención de los cambios climáticos a nivel global.

• Convención Relativa a los humedales de importancia internacional especialmente como hábitat de aves acuáticas (RAMSAR, 1971). Ratificada por el Perú. Se reitera el compromiso internacional de proteger sitios húmedos que son utilizados por las aves migratorias para descanso.

• Convenio OIT No. 169. Ratificado por el Perú. Se refiere a garantizar los derechos naturales y de tierras de los pueblos indígenas y de poblaciones minoritarias.

• 2. Decisiones del Acuerdo de Cartagena

El Perú es miembro de la Comunidad Andina (Acuerdo de Cartagena o Pacto Andino), en cuyo marco se adoptan decisiones que tienen carácter de ley y de cumplimiento obligatorio por parte de los países.

La decisión 345 fue aprobada en 1993 y se refiere al régimen común de protección de los derechos de los obtentores de variedades vegetales, y entró en vigencia el 01 de Enero de 1994. Establece lo siguiente: "Los países miembros otorgaran Certificados de Obtentora las personas que hayan creado variedades vegetales, cuando éstas sean nuevas, homogéneas, distinguibles y estables, y se hubiese asignado una denominación que constituya su designación genérica" (Art. 4).

La Decisión 381 (1996) norma el acceso a los recursos genéticos.

Otros compromisos

El Perú también es parte de diversos compromisos internaciones, que no tienen el rango de tratados y convenios. Mediante ellos se asumen compromisos para encauzar acciones referentes a diversos aspectos relacionados con el desarrollo sostenible y la conservación de los recursos naturales.

• 1. Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (14 de Junio de 1992). Aprobada por Resolución 1 durante la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Proclama 27 principios referentes al medio ambiente y el desarrollo.

• 2. Programa 21. Aprobado por Resolución 1 en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (14 de Junio de 1992). Establece un ambicioso programa de acción todos los aspectos concernientes a la integración del medio ambiente con el desarrollo.

• 3. Declaración sobre Bosques. Aprobada durante la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (14 de Junio de 1992). Llama la atención sobre la destrucción masiva de los bosques a nivel mundial y proclama la necesidad de tomar acciones decisivas para protegerlos.

• 4. Metas y Principios de la Evaluación de Impacto Ambiente. Decisión 14/25 del PNUMA (17 de Junio de 1987). Establece 13 principios sobre la evaluación de los impactos sobre el medio ambiente.

PRINCIPIOS DE JOHANNESBURGO SOBRE EL DESARROLLO SOSTENIBLE Y LA FUNCIÓN DEL DERECHO ADOPTAODS POR EL SIMPOSIO MUNDIAL DE JUECES CELEBRADOS EN JOHANNESBURGO 2002 SUDÁFRICA

En el Simposio Mundial de Jueces celebrado en Johannesburgo Sudáfrica, del 18 al 20 de Agosto de 2002, se adoptaron principios sobre el desarrollo sostenible y la función del derecho:

• 1. Un compromiso pleno de contribuir a la realización de los objetivos del desarrollo sostenible por conducto del mandato judicial de ejecutar, desarrollar y aplicar coercitivamente el derecho y de respetar el imperio de la ley y el proceso democrático.

• 2. La realización de los objetivos de la Declaración del Milenio de la Asamblea General de las Naciones Unidas que está supeditada a la ejecución de los regímenes jurídicos nacionales e internacionales establecidos para lograr los objetivos del desarrollo sostenible.

• 3. La elaboración de un programa de trabajo sostenido en la esfera del derecho ambiental concentrado en la educación, la capacitación y la difusión de información, incluidos coloquios jurídicos a nivel regional y sub-regional, y

• 4. La colaboración entre miembros de la judicatura y otras personas que participan en el proceso judicial dentro de todas las regiones y entre ellas como elemento esencial para lograr una mejora significativa en la ejecución, la aplicación, el desarrollo y la aplicación coercitiva del derecho ambiental.

LA DECLARACIÓN DE MÉXICO

En el Simposio "Derecho Ambiental y Desarrollo Sostenible: El acceso a la justicia ambiental en América Latina" celebrado en la ciudad de México del 26 al 28 de Enero de 2000, en el que participaron jueces de nueve países de América Latina, habiendo sido convocados por el programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) y la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente de México, se suscribió la denominada "Declaración de México" basada en los siguientes puntos:

• 1. Aplicación de los Instrumentos jurídicos de Derecho ambiental en las causas jurisdiccionales.

• 2. Intercambio de experiencias para el perfeccionamiento de la aplicación de la legislación ambiental.

• 3. El problema del acceso a la justicia ambiental, a fin de que los tribunales tengan una solución expedita y completa.

• 4. La forma en que se ha venido impartiendo la justicia ambiental en sus respectivos países, considerando el marco internacional dentro del que se ha desarrollado el derecho interno de los países de la región.

• 5. Se verificó, la adopción común de los países de la política pública para procurar revertir la degradación ambiental y establecer las bases para el desarrollo sostenible.

• 6. Se ha observado en las Constituciones Políticas de los países de la región la recepción de los principios básicos de la protección del medio ambiente y proporciona una sólida base para el desarrollo de la legislación secundaria.

• 7. Importancia del derecho constitucional a un medio ambiente adecuado y garantías procesales.

• 8. Las reglas de la comunidad internacional sobre derecho ambiental que se han venido aplicando.

• 9. Los conflictos jurídicos que no pueden ser resueltos satisfactoriamente para los litigantes y para la propia protección del ambiente, que requieren soluciones inéditas.

• 10. En algunos casos, algunos jueces encontraron soluciones novedosas.

• 11. Nuevos problemas que afecten el medio ambiente.

• 12. Algunos problemas que se deben resolver para la solución de los conflictos:

• a. El principio de gratuidad debe regir en éstos procesos como condición para el acceso efectivo a la justicia ambiental.

• b. Que la reparación civil es tratada de acuerdo con reglas de la reparación del daño individual y de acuerdo a intereses colectivos y difusos.

• c. La aplicación de principios procesales de congruencia y cosa juzgada, la ampliación del ámbito de legitimación y fortalecimiento de facultades del órgano jurisdiccional.

• d. Perfeccionamiento de la actuación de órganos administrativos.

• e. Concientización y educación de la sociedad en estas materias.

• 13. Solución de conflictos jurídicos que algunas veces no estarán especificadas en las normas, pues la vida real, exceden previsiones legales.

• 14. Labor creativa del juez mereciendo mayor capacitación y especialización.

Responsabilidad Internacional por los Daños al Medio Ambiente

El Derecho Internacional del Medio ambiente comporta numerosas convenciones internacionales y resoluciones, obligatorias algunas de ellas, dictadas por organismos internacionales, y otros textos no obligatorios de carácter meramente declarativos. Las resoluciones obligatorias son relativamente escasas, pues son muy pocos los órganos supranacionales investidos de competencia para dictar normas con tal efecto hacia sus miembros.

Contrariamente las resoluciones no obligatorias que emanan ya sea de organizaciones intergubernamentales, sea de conferencias internacionales, son numerosas e importantes.

En relación a la responsabilidad de los Estados por los daños ambientales supranacionales, el Principio 21 de la Declaración de Estocolmo de 1972 estableció en términos claros que: "Conforme a la Carta de la Naciones Unidas y a los principios del derecho internacional, los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos y tienen el deber de actuar de manera que las actividades ejercidas en los límites de sus jurisdicciones o bajo su control no causen daño al medio ambiente en los otros Estados o en las regiones mas allá de su jurisdicción nacional".

"Sin embargo los Estados se han cuidado de no poner en ejecución éste principio, han invocado esta declaración para detener las acciones de las víctimas, transfiriéndolas conforme al principio "Contaminador-pagador", a las relaciones entre particulares, eludiendo la responsabilidad interestatal que les correspondiera por la reparación de esos daños". Este principio según el cual quien contamina debe pagar, se encuentra establecido en el principio 16 de la Declaración de Río, el cual establece: … "el que contamina debe en principio cargar con los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público".

Sostiene Jorge BUSTAMANTE ALSINA, que el derecho internacional en lugar de abordar este tema a través del daño que ha sido causado por el Estado, lo hace a través del concepto de "hecho internacional ilícito", conforme a éste la responsabilidad del Estado solo es una técnica de sanción por la violación de una norma internacional. Sin embargo surge el interrogante a cerca de lo que ocurriría si el daño tuviese por causa un hecho lícito, como por ejemplo la utilización legal de un curso de agua internacional, interrogante que hoy en día parecería no tener respuesta,

Con respecto al hecho ilícito del Estado, tanto puede consistir en la violación de una obligación convencional que tenga su fuente en un tratado, como puede ser la violación de una norma impuesta por la costumbre; "Toda violación de una obligación internacional comporta el deber de reparar", así lo ha establecido la Corte Permanente de Justicia Internacional en la sentencia del 13-IX-1928.

La Comisión de Derecho Internacional sobre la Responsabilidad de los Estados expresó que uno de los principios más profundamente arraigados en la doctrina del derecho internacional es el principio de que todo comportamiento de un Estado calificado por el derecho internacional de hecho jurídicamente ilícito entraña en una responsabilidad de dicho Estado. Esta ha sido definida como la relación jurídica automática e inmediata que surge entre el sujeto al que se le imputa un hecho ilícito y el sujeto que vio sus derechos lesionados por éste. El primero tendría la obligación de reparar los daños causados y el segundo el derecho a reclamar la reparación. Toda la doctrina está de acuerdo en lo que respecta a la existencia de la obligación de reparar los daños causados por el hecho ilícito.

De acuerdo a la responsabilidad internacional clásica, producido un hecho internacional ilícito surge la obligación de reparar los daños ciertos, es decir aquellos que tienen por causa directa y clara el comportamiento con el que se incumplió la obligación internacional. Se incluyen dentro de ellos los perjuicios de manifestación tardía, así como los causados por efecto acumulativo. También deben repararse los daños producidos por un hecho posterior al hecho ilícito, pero que encuentra en éste su causa última.

Para que exista responsabilidad tienen que estar presentes ciertos elementos. Algunos autores exigen solo dos: un comportamiento consistente en una acción u omisión atribuible según el derecho internacional al Estado y que a su vez este comportamiento constituya una violación de una obligación internacional del Estado. Otros autores exigen un tercer requisito: el daño. Entre el perjuicio experimentado y el comportamiento que viola la obligación internacional debe existir un vínculo de causalidad

Algunos autores exigen otro elemento, la culpa, sin embargo la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia internacional no comparte esta posición.

El problema radica entonces en que, los Estados no tendrían responsabilidad alguna por el daño ambiental que se origine en ellos y proyecte sus consecuencias en otros Estados, si no existe un tratado entre ellos que haya previsto el hecho de forma tal que la ilicitud resulte de la violación de aquellas normas o de un principio impuesto por la costumbre.

La responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional se encuentra en proceso de formación. El proyecto de la Comisión de Derecho Internacional de la Naciones Unidas (CDI) abarca solo actividades no prohibidas por el derecho internacional a) que entrañen el riesgo de causar un daño transfronterizo y b) otras actividades no prohibidas por el Derecho internacional, que no entrañen el riesgo pero causan tal daño por sus consecuencias físicas.

Uno de los principios guía de este proyecto es que no debe dejarse que la víctima inocente soporte toda la pérdida ocasionada por los daños.

En lo que atañe a la responsabilidad el proyecto establece que, se responderá de los daños transfronterizos ocasionados por una de dichas actividades, y esa responsabilidad dará lugar a indemnización u otra forma de reparación.

En relación a la reparación si bien se tiene presente que la víctima inocente no soporte el peso de los daños sufridos, no se le exime de ellos en forma total.

Sin embargo, este proyecto no puede en el estado actual en que se encuentra ser utilizado como fundamento de la reparación de daños al medio ambiente.

Por otra parte, el Principio 22 de la Declaración de Estocolmo obliga a la Comunidad Internacional a definir un régimen particular de responsabilidad, disponiendo que: "Los Estados deben cooperar para desarrollar el derecho internacional en lo que concierne a la responsabilidad e indemnización a las víctimas de la polución y de otros daños ecológicos que las actividades realizadas en los límites de la jurisdicción de estos Estados o bajo su control, causen a las regiones situadas más allá de los límites de su jurisdicción."

Más allá de lo establecido por este principio, en el ámbito del Derecho internacional hasta el momento, sostiene Rey Caro, no se ha logrado un tratado que recepte los grandes principios que deben regir la conducta de los estados en materia ambiental. Continúa la "sectorialización" normativa de origen convencional, es más, ésta se ha acrecentado. No obstante, ello no significa un retroceso, ya que la multiplicidad de tratados y otros instrumentos de alcance general ha dado un gran impulso al Derecho internacional Medioambiental.

Los acuerdos internacionales existentes se hallan limitados a los daños causados por ciertas actividades relativas a, la energía nuclear, el transporte marítimo de hidrocarburos, la explotación de recursos petrolíferos en altamar y el transporte terrestre de mercaderías peligrosas. Las reglas que estas convenciones fijan pueden ser trasladadas a otras clases de daños.

Estas Reglas son las siguientes:

• "Canalización de la Responsabilidad" sobre una sola persona como primer responsable, sin perjuicio de que esta por una acción recursoria se vuelva contra el verdadero responsable final.

• "Instauración de un Sistema de Responsabilidad Objetiva", salvo fuerza mayor, acompañado de una obligación de indemnización.

• "Introducción de Cláusulas sobre la determinación de la jurisdicción competente y la ejecución de las sentencias"

De acuerdo a estos principios la víctima sabrá a quien dirigirse y podrá obtener la indemnización sin probar la culpa, facilitándose así el resarcimiento.

Existen obligaciones establecidas por el derecho de costumbres internacionales, aunque son escasas y se limitan a las siguientes:

• El Principio de " la utilización no perjudicial del territorio", consecuencia del concepto de soberanía nacional. Su campo de aplicación ha desbordado su marco original, la protección de la seguridad del Estado, para extenderse a los casos de polución trasfronteras.

• La "Obligación de informar" a cargo de los Estados respecto de los otros Estados sobre los proyectos a desarrollar susceptibles de producir efectos perjudiciales al medio ambiente tras las fronteras.

• El "Deber de Información" a los otros Estados susceptibles de ser afectados en caso de una situación crítica ocasionada en el medio ambiente.

Por otra parte sin haber perdido fundamental importancia la cuestión de la reparación de los daños al medio ambiente, se han desarrollado notoriamente los mecanismos preventivos, pasando a desempeñar un rol importante los principios de prevención y precaución.

Hay consenso en considerar a la prevención como la regla de oroen materia de protección al medio ambiente. Sin embargo no es realista creer que por adoptarse las más estrictas medidas de prevención dejen de producirse perjuicios. En virtud de ello es que el tema de la reparación de los daños al medio ambiente adquiere importancia.

En la práctica ha quedado de manifiesto la dificultad de hacer efectiva la reparación cuando los perjuicios han sido ocasionados por actividades no prohibidas por el Derecho Internacional. Las soluciones jurídicas que fueron surgiendo han tenido presente el principio que las víctimas inocentes no deben ser quienes soporten todas las pérdidas.

La ONU y el Medio Ambiente

Tras el despertar de la conciencia ambiental, en la década de 1960, la ONU creó un simple programa (PNUMA), cuya secretaría ejecutiva funciona en Nairobi, la capital de Kenia y una secretaría en Méjico que funciona para toda Sudamérica.

Como la mayoría de los organismos de la ONU, el PNUMA recoge información, la procesa, la estudia y formula proyectos. La eficacia del mismo depende solamente de su capacidad de comunicación y convicción, ya que no deciden y sus recomendaciones no son obligatorias.

Principales Instrumentos

• Es importante señalar que antes de esta conferencia, la Asamblea General de la ONU dispuso realizar cuatro reuniones regionales preparatorias con miras a conciliar políticas nacionales relativas al medio ambiente, dando así a los países subdesarrollados la oportunidad de defender su desarrollo.

La conferencia emitió una declaración que en su principio primero reconoce al hombre el derecho fundamental de la libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones adecuadas de vida que permitan llevar una vida digna y gozar de bienestar, condenando todas las políticas que "promuevan o perpetúen el apartheid, la segregación racial, la discriminación, la opresión colonial y otras formas de opresión". A su vez este mismo principio encomienda al hombre la "solemne obligación de proteger y mejorar el medio ambiente para las generaciones presentes y futuras".

Posteriormente la declaración hace referencia al medio ambiente en particular, estableciendo en el principio segundo que "los recursos naturales de la tierra… deben preservarse en beneficio de las generaciones presentes y futuras mediante una cuidadosa planificación u ordenamiento". Establece también que "debe mantenerse, restaurarse o mejorarse la capacidad de la Tierra para producir recursos vitales renovables".

En la declaración se mencionan también el apoyo que debe darse a los pueblos en la justa lucha contra la contaminación (principio 6), la importancia de que los Estados tomen medidas con el fin de evitar la contaminación de los mares (principio 7), la importancia del desarrollo económico y social para asegurar al hombre un ambiente de vida y trabajo favorables (principio 8).

Los Estados firmantes mencionan también la importancia del empleo racional de los recursos no renovables, para evitar su agotamiento (principio 5), la necesidad de una educación e investigación sobre temas ambientales, sobre todo en los países en desarrollo (principios 19 y 20) y se asienta el principio, que cada Estado tiene el derecho soberano a explotar sus propios recursos en aplicación de su propia política ambiental, teniendo la obligación de asegurar que todas las actividades llevadas a cabo dentro de su jurisdicción no afecten al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional (principio 21).

• Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente (Estocolmo, 1972) En esta conferencia se celebró una convención sobre diversidad biológica y otra sobre cambio climático. A pesar de haberse proyectado sancionar una Carta de la Tierra, finalmente se emitió una modesta declaración (denominada "Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo"). Esta declaración no es obligatoria, pero constituye una de las fuentes fundamentales del derecho ambiental.

En el Principio 2, esta declaración repite con palabras muy similares el principio 21 de la Declaración de Estocolmo de 1972, en cuanto a que cada Estado es soberano para aprovechar sus recursos según sus propias políticas ambientales y de desarrollo, pero es responsable de velar porque las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente de otros Estados o de zonas que estén fuera de los límites de su jurisdicción nacional.